[百道研究] 随着谷歌图书项目谈判的破裂，美国作者协会忽然又围绕孤儿作品问题把曾是好伙伴的可爱的图书馆搞成了被告。这样的案子靠谱吗？这是在解决问题还是在制造问题？作者协会真的代表了多数作家的诉求吗？纽约法学院副教授詹姆斯•格里梅尔曼对这一事件进行了梳理和反思。全文如下：


正当我以为谷歌图书和解协议案消于无形、不了了之的时候，砰，又出事了！作家协会（Authors Guild）今天宣布起诉HathiTrust，后者是图书馆的合作伙伴，手上有大量谷歌提供的图书扫描文件。你得跟作者们这样说：他们真知道挑时候，知道什么样的曲折情节能最大限度地产生戏剧性效果。本文首先简短介绍一下此诉讼案的一些重要事实，然后对之进行一些思考。


行动/起诉（Action）

故事始于谷歌与图书馆达成图书扫描协议之时：协议要求，谷歌每扫描一本书，就会把被扫描的实体书和一份电子文件返给被扫描图书的所属图书馆。然后图书馆把图书扫描的电子文件交由HathiTrust，后者扮演的角色约等于数字文件仓库。HathiTrust将每一个电子文件复制出多份，将电子文件同时保存在硬盘上和备份磁带上，地点在密西根大学和印第安纳大学。他们对外提供所存储的图书信息，并能进行全文搜索。然而，与谷歌图书项目不同，HathiTrust不是在搜索结果中呈现图书的片段内容，而只是告诉用户所搜索的关键词在书中第几页上。如果一本书属于公版，那么HathiTrust就会开启全文浏览，让用户在线阅读。（如果你从属于成员机构之一，那么还可以下载图书的PDF文件。）

今年春季，HathiTrust宣布推出“孤儿作品计划”（Orphan Works Project），调查那些依然受版权保护的图书的版权归属情况。该计划将调查一本书的作者和出版社信息；如果找不到相关信息、书本身也没有，那么就将书列入疑似孤儿作品名单。只要以后找到版权所有者（其实就是所有者主动站出来承认版权所属），该书就可从名单上划掉。

后来，密西根大学图书馆宣布，打算把那些确认为孤儿作品的图书拿出来，让大学生、教师以及其他成员机构全文浏览内容。其他的大学也宣布，他们今年夏季晚些时候也将加入进来。各家大学都在准备使用这个图书馆里的图书，让孤儿图书为自己的所属机构和人员使用，但这些大学彼此不向对方开放这些服务。第一批孤儿作品图书将与10月13日实现全文浏览。

原告：

这个新的诉讼案并不属于集体诉讼，作家协会是作为“协会原告”代表其成员进行诉讼。原告中还加入了两家外国作家组织——澳大利亚作家协会和加拿大魁北克作家联盟，以及8个个人，即Pat Cummings、Angelo Loukakis、Roxana Robinson、André Roy、James Shapiro、Danièle Simpson、T.J. Stiles、以及Fay Weldon等。除了Weldon，其他个人原告都属于作家协会的成员或者管理机构官员。

被告：

除了HathiTrust，有5家大学也成了被告：密西根大学、加州大学、威斯康星大学、印第安纳大学、以及康奈尔大学等。前4所大学为公立；康奈尔为私立。所有被列入被告的大学，除了印第安纳，全都宣布计划加入HathiTrust的孤儿作品计划。HathiTrust的其他成员，包括那些加入孤儿作品计划的大学（也就是约翰斯•霍普金斯大学和佛罗里达大学），但它们并不是谷歌图书项目的合作伙伴，此次没有被列为被告。

主张：

对此事的主张是，大学和HathiTrust扫描、复制、发行有版权保护的图书，属于侵犯版权所有者的权利。这个主张不涉及损害赔偿，但要求公开承认被告行为触犯了法律。还要求法律强制禁止相关机构继续扫描或者展示这些图书，同时“没收”这些图书的电子文件——也就是把这些电子文件交由第三方托管，防止被告以后再打它们的坏主意。

被告辩护理由：

图书馆享有一些复杂而具体法定权利，由版权法案第108条规定。此条规定让图书馆有权制作用于保护和研究的图书文献副本。我还没有听到关于HathiTrust的行为是否完全属于108条所规定的范围的辩论；当然，作家协会方面认为，HathiTrust他们并不属于此条规定范围。于是，就剩下第107条可以借用了，此条的主题是合理使用。除了孤儿作品计划以外，图书馆获得公平使用庇护，可能性甚至比谷歌案要大，因为图书馆使用的是文献保护的副本，与谷歌不同，图书馆甚至连图书内容片段都不会让别人看到。但对孤儿作品的使用，应该说，属于法律规定上的空白。原告还认为，图书馆保留的这些副本存在安全上的隐患，有可能流失出去，但原告也没法指出哪些具体行为属于不安全，也无法说出哪些书实际上已经流了出去。


反应（Reaction）

时机选择：

人们可能会问，为什么偏偏这个时候展开诉讼？谷歌是2004年下半年开始扫描图书并把电子文件交给图书馆的。在过去7年里，这样的诉讼在任何一个时刻都可以开展。最初，把图书馆弄成被告，人们的兴趣不大。不仅仅图书馆属于非商业机构有很高的同情分，公立大学也很有可能受到本地区行政司法部门的庇护，因此想最终从一个州政府那里讨来赔偿金，基本上是不可能的。而谷歌不一样，它财大气粗的，商业经营范围也很广泛，更适合作为被告。后来，随着诉讼转入了和解，图书馆开始被拉进来谈话协商了，最终成为促成和解的合作伙伴。（在公平性听证会上，密西根大学图书馆的Paul Courant在法庭上是跟作家协会的律师们一伙儿的。）

如果和解最终达成，那么关于图书馆以后应该做什么、不应该做什么的问题，也需要很长时间才能理清楚。和解协议可能会明确地允许HathiTrust干备份、存储这样的事情。和解协议并没有涉及现在大学打算干的发行孤儿作品图书的问题，但机构订阅服务的存在会让这种问题变得毫无实际意义，参与到此事的图书馆并不怕这个。当然，秦法官驳回了和解协议，于是当事各方就只能接着谈了。 随后又出了Literary Works那件事（即被称为谷歌和解协议案姊妹篇的独立作家告数据库出版商的侵权案重又回到起点的事件，可参见9月27日本周二“百道专稿”《自由作者维权官司搅动出版业》），我个人认为，它摧毁了和解的任何一种可能性，就算收窄范围、附加条件，也和解不了了。

因此，我猜想，关于谷歌图书项目的谈判，实际上已经不可避免地全盘破裂了。现在作者方面与图书馆反目，把前不久还是好伙伴的图书馆异化为敌对分子，不用担心会有什么损失了。箭在弦上的HathiTrust孤儿作品计划，只是一个导火索。也许星期四即将举行的谷歌图书项目进展情况说明会，会给作家协会采取法律行动提供一个最后期限。

立案依据：

原告并没有清楚地区分扫描图书并构建副本数据库所引发的版权侵犯与向使用者展示图书内容所涉及之版权侵犯之间有什么不同。作家方面控告孤儿作品项目的全文浏览，比控告图书扫描和索引，相对更有获胜可能。但原告所提出的控诉，涉及范围太广了；它强调了HathiTrust手上的数百万种图书，而不是强调数百条实际上正将孤儿作品内容散出去的管道。

这里面是有原因的。如果作家协会的诉讼要求只是禁止展示孤儿作品，那么就缺乏诉讼成立的充足理由，因为作家协会的成员中，没人有可能因自己的某个作品被展示了就蒙受伤害。要是采取一本书一本书地方式逐个辨明其中的问题，那么对图书馆而言则占尽了优势：把目前作家协会那点成员的作品从自己的图书库中摘出去，真是轻而易举的事情。（作家协会这个组织，脑子好像很不清楚，不知道它的成员因为是作家而大多糊涂，还是管理执行机构中没有个明白人当家，之前闹谷歌和解协议的时候就很现，现在还是挺现。——译者注）

的确，作家协会要是只挑那些连作者都寻不着的绝版书，那么就无需哪个具体的作者站出来诉讼了。只要弄出了一两百种这样的书，顺利立案就算不是板上钉钉，机会也是很大的。

即使是作为一个机构，作为协会性质的原告，也只能反映它的成员的呼声（估计作家协会是有自大心理的，总觉得自己所代表的那些作家，能真实地反映所有作者的心声。但即使碰巧反映了所有作者的关切，那也实际上缺乏代表性。这个代表性的缺乏首先是法理上的，其次才有效地成为了作协的脓疮。也就是说，作协这个表面的集体公益维权组织，事实上只是代表了一部分作者，且此部分作者最唯利是图，属于传统出版业的既得利益者。——译者注）

作家协会需要在疑似孤儿作品名单上找到一些书，它们的作者是作家协会的成员。需要记住的是，这个诉讼案并不是集体诉讼；的确，在目前这个情况下，想弄集体诉讼是非常困难的。因此，作家协会退而求其次，想在更广泛地意义上提出诉讼，当然这个诉讼也是它的成员想提出的。我期待着看到被告会以此提出拒绝应诉，缩小最终诉诸公堂的问题的范围。

最重要的策略：

作家协会在如此大的版权官司中，把自己作为一种组织机构的合法性，大部分搭了进去。连续遭受挫折之后，作家协会应该制定个退出策略了。然而相反地，他们却加倍投入，变本加厉——那么到底它起诉了谁呢？不是跨国经营的大出版社，也不是谷歌，而是纤巧可爱、历史悠久的图书馆。也许此案能让作家协会证明自己、挽回所失，同时有效支持作者对电子书世界的观点和立场，但也有可能让作家协会陷入百无是处的境地。私下里说一句，如果这场新的诉讼冒险结果不如人意，那么人们会想，作家协会的成员是否还愿意支持这种好打官司、没完没了的作家协会。

图书馆方面必须想办法实现这样的结局。我敢肯定，自2004年起，他们的辩护律师就在积累着关于图书扫描的备忘录，并将今年孤儿作品计划的备忘录更新到资料库里。诉讼的具体形式，以及提起诉讼的时机，可能是出人意料的，但他们很清楚地知道，早晚有这一天。的确，孤儿作品项目本身就是在故意触犯和测试底线，也许他们这么干是故意引发一场诉讼，让首场孤儿作品战争在图书馆选择的地界里进行。但没有一场战役不是与敌人短兵相接的，图书馆现在也是命悬一线，以前从未见识过这样的阵仗，搞不好陷进去不能自拔。

此诉讼还颠覆了很多关于建设美国数字公共图书馆的讨论。一边儿正在打官司的情况下，取得一致意见是非常困难的：希望、恐惧、愤怒，这些都折磨着关心数字图书馆建设的人，这种心情是相当地微妙复杂。这个诉讼让国会更加有了借口，把孤儿作品问题撇干净。这个诉讼让关于孤儿作品的错误观念错误路线呈现了新的发展样式：作家协会显然已经从作者组织中最支持快速解决孤儿作品问题的那种，摇身一变，成为作者组织中最反对解决孤儿作品的了。这一轮诉讼尘埃未落定的时候，出版社将来在这个问题上会怎么样，只能是有待观察了。

孤儿作品之战向我们走来，我感到恐惧。我们曾经希望过，关于孤儿作品的问题，应该是孤儿作品大讨论或者孤儿作品大争鸣，但现在不行了。即将来临的是孤儿作品之战！（孤儿作品重现天日，大概得算是新技术、电子书给人们带来的最大实惠了。如此明显的好事，没人推动，想赚钱，至少不吃亏，感觉吃亏了也要打官司，连亏都吃不上了也不想看见别人有任何便宜可占。一些总好用高尚文化理想来推搪经营创新的传统出版人，这时候怎么不出来抨击抨击了？——译者注）