据报道，美国最高法院于6月26日裁定1996年美国国会制定的《婚姻保护法》歧视同性伴侣，其中对婚姻定义的条文违宪；对禁止同性婚姻的“8号提案”则裁定当前上诉人没有诉权（lack of standig）（该案由上诉法庭裁定该法案违宪后，加州政府不愿继续向最高法院提请上诉，当前案件的诉讼人是原8号提案的部分提请民众），实质性有效恢复加州于2008年通过的同性婚姻法案。有评论认为，这两项判决对美国同性恋人群和同性婚姻拥护者来说，是一个里程碑式的胜利。其实，早在2003年的劳伦斯诉德州一案中，美国最高法院判决认定德克萨斯州保存至今的禁止同性发生性行为的法律，违反了美国宪法关于公民享有自由权利的规定。对美国同性恋者而言，这是一项更具有历史意义的判决。人们都还会记得，在1986年的鲍尔斯诉哈德威克案判决中，联邦最高法院认定乔治亚州系案法律合宪，认为宪法并未赋予同性恋者进行鸡奸行为的基本权利。

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《法官能为民主做什么》

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《司法至上的政治基础》

上述案例从判决合宪到判决违宪的变化，反映出的实质性问题是对少数人的自由权利从不承认到承认的变化，而在思考与判决的进路上则是在自由权推定与合宪推定之间建立的联系。在这些案例中的同性恋法律权利之外，我们可以更关心的是违宪审查问题。从判决合宪到判决违宪，或许有人会感到奇怪的是，为什么以同志们的名义，竟然也能启动违宪审查？美国最高法院能够启动和判决是否违宪的诉讼案例，离不开美国司法体系中的独立原则与违宪审查制度。违宪审查是指基于权力制衡原则，由有权解释宪法的最高法院判断法律、规章制度或者命令是否符合宪法，这是一套逐步发展起来的维护宪法的司法机制。应该明确的是，违宪审查是司法审查的核心内容之一，但是两者之间不能完全等同，然而在美国学者的著述中较多出现等同表述的现象，这与美国违宪审查的主体是司法机构有很大关系。1803年的马伯里诉麦迪逊案是确认联邦最高法院审查国会立法是否违宪的权力的最早判例，施瓦茨在《美国法律史》（王军等译，中国政法大学出版社，1990年）中指出，“从美国公法的历史看，对马伯里诉麦迪逊案（1803年）的判决是马歇尔的巨大贡献。这个判决意见为司法审查奠定了理论基础，而这种理论从此就成了宪法拱门上的拱顶石。它使用了如此坚定和清晰的措辞来确认这种权力，使这种权力从此以后在法律上从未被怀疑过。”（第38-39页）由这个案例开始，联邦最高法院树立了对宪法的解释权，即以司法程序行使违宪审查权，进而真正实现了司法权与行政权、立法权分立并互相制衡的原则，奠定了近代司法权真正的权威。施瓦茨认为更深刻的一种意见是：“在马伯里诉麦迪逊案中宣布的司法审查已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片。”（第40-41页）我们应该特别强调的是，没有违宪审查的宪法机器只是一堆碎片！

但是，更关键的问题还在于，违宪审查在实质上的有无，与实施违宪审查主体机构的性质与实际功能有着根本联系。目前世界各国的违宪审查主要有代议机关审查制、司法审查制和专门机关审查制三种模式，最弱的违宪审查应该是第一种模式。但是采用这种模式的英国却有其特殊成因，因为英国根本没有成文宪法，因此实质上并不存在违宪和违宪审查的问题。众所周知的是，我国也属于第一种模式，释宪机关是全国人大常委会，法院无权解释宪法、没有违宪审查权。2004年，全国人大常委会法律工作委员会新设了一个称作“法规审查备案室”的工作机构，曾引起业界的关注，但是距离中国违宪审查制度的真正启动还很遥远。美国最高法院现任大法官斯蒂芬·布雷耶的《法官能为民主做什么》（何帆译，法律出版社，2012年6月）对模式问题的简洁论述很值得思考：“很多年以前，制宪先贤就已确定，既然宪法已对立法机关施予诸多限制，就不应再由立法者自己来解释并适用宪法。为确保宪法能对现实社会产生实际影响，而不仅仅是一纸空文，必须建立一个能够完全独立于立法机关，负责解释和适用宪法的中立机构，将宪法对政府的限制落到实处。考虑到宪法是国家的根本大法，制宪者们希望由最高法院来担此重任，充当这独立自主的机构。”（中文版序言“我们为什么需要一个独立而强大的司法系统”）当然，布雷耶在这部著作中更关心的问题是“独立的法院和法官，究竟如何逐步赢得人民的信任，令普罗大众相信他们会忠于宪法确立的政府基本原则。人民的信任至关重要，如果缺乏这些，司法系统便失去了作为宪法守护者的正当性基础”；“两百多年来，美国人民逐渐意识到，独立的司法系统对于维护公众权利和自由，确保政府在宪法节制下有效运转，有着至关重要的作用。”（同上）在第二部分“维系信任，法官何为”中，布雷耶进一步明确论述了“信任”与价值观和为谁服务的问题：“若想维系人民对法院判决之信任，最高法院必须令自身的合法性，被广大人民接受认可，这其中，包括公民价值观的世代传承在内的公民教育，应起到主导作用。只有最大限度推动宪法的‘切实可行性’，才能充分发挥上述作用。具体来说，最高法院解释宪法的方式，可以而且应当，为美国人民服务。”（第103页）第三部分“守护宪法，捍卫自由”更是可以回应为什么以同志的名义也能启动违宪审查的疑问：“我们在思考如何让宪法有效运行时，应当格外注重个人权利的保护。之所以这么要求，部分源于个人权利的重要地位。”（第207页）

基斯·威廷顿在《司法至上的政治基础——美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》（牛悦译，北京大学出版社，2010年1月）中认为：“司法审查的原理是指，在审理一起具体案件的背景中，法院有权力拒绝执行另一个政府机构的法律，其依据是这部法律与宪法要求相悖。在这种理解下，法官是人民的代理人，并不仅仅是立法机构的代理人。”（第8页）由此可以引申出宪法与政府及公民的关系以及违宪的主体及其资格等问题，中国学者彭亚楠从“谁才有资格违宪”的角度对此进行了探讨（见其《谁才有资格违宪-美国宪法的“政府行为”理论》，收入赵晓力编《宪法与公民》“思想与社会”第四辑，上海人民出版社2004年6月），虽然主要是对美国“政府行为理论”的论述，但以2001年最高法院齐玉苓案批复中的问题为例对中国违宪审查问题的思考也很有启发意义。该文分别从事实和价值两个层面论述了“只有政府才是宪法基本权利的义务主体”、“宪政要旨在于限政而非限民”等核心问题，强调美国宪法是一面“单刃剑”，即强调美国宪法是单方面限制政府职权、保障公民权利的法律，而公民并不依据宪法而负有义务。作者引用一位美国学者的说法一语道破了问题的关键：“从本质上说，宪法统治的是美国政府，而非美国人。”（第264页）尽管事实上即便美国的“政府行为理论”也并没有如此单纯和绝对地排除宪法权利对私行为的制约，但是在充满了对政府的不信任和警惕的自由主义宪政观语境中，特别强调宪法权利仅仅针对政府违宪行为不仅仅是一种司法实践上的考虑，而且有着社会心理与象征意义上的考虑。作者所引的马歇尔教授的那段话应该使我们深思：绝不能让人民觉得宪法不再是人民自由的保护者而成为政府规制人民的工具，绝不能让宪法作为个人权利的保护者这个形象受到任何触动和混淆；马歇尔最后说，“毕竟，单刃剑总是好些。”（第265页）但是，要从规制人民的“单刃剑”转为规制政府的“单刃剑”，还有多么漫长的路途啊！