“屌丝”能作为注册商标和网络游戏名称吗？

近日，巨人公司高管史玉柱的言论再次走红，其公开在微博称，巨人公司已经在申请“屌丝”商标“，还开玩笑“以后谁自称屌丝，向本屌丝交一分钱”。出于好奇，笔者在国家商标局检索了”屌丝“名称在网络游戏相关类别的申请情况，可能因为是最近的申请，巨人公司的商标申请信息还没有录入查询系统，不过笔者发现了其竞争对手苏州蜗牛公司实际早在2012年5月就在与网络游戏有关的四个类别9、38、41、42类类申请了“屌丝侠”商标。

由于商标的在先申请原则，巨人公司“屌丝”的申请很可能会因为存在在先的近似申请而被驳回。实际上，根据商标法第十条规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的的标志不得作为商标使用，而“屌丝”一词包含了生殖器的名称，显然属于有不良影响的标志，巨人公司的申请即便不考虑有在先申请的因素，也是无法获得注册的。

无法注册商标就意味着使用这个名称的人没有独占的权利，无法阻止其他人使用该名称，不过实际上即便巨人公司把“屌丝”名称用于命名网络游戏，也会存在法律问题，《广告法》有广告应当符合社会主义精神文明建设的要求，同时，新闻出版总署的《互联网出版管理暂行规定》和文化部的《网络游戏管理暂行办法》均明确规定网络游戏不得含有违背社会公德和法律法规禁止的内容，而根据现行的审查标准，“屌丝”一词很可能落入这个范围。

值得思考的是，史玉柱是一个非常精明的商人，对于企业经营的底线非常了解，同时，手下还有庞大的法律团队向其提供支持，因此，他应该会了解“屌丝”一词不管作为游戏名称还是商标基本都不行，在此情况下，为什么还要“知其不可为而为之”？

揣着明白装糊涂的人最聪明，本次事件明显是史玉柱借了社会流行语的势炒作一把，用社会热点博眼球给自己的公司做了很大一个免费广告，对企业而言当然是非常划算的。联想起媒体报道过，史玉柱旗下另一脑白金团队高管曾公开表示：如果脑白金广告进不了十大恶俗广告的排名，其奖金的60%就被史玉柱扣除。因此，炒作“屌丝”也可以视为史玉柱恶俗营销战略的一部分。

作为一个面向大众玩家的网络游戏公司，用网络流行语炒作当然无可厚非，不过炒作是把双刃剑，当企业利用这种比较低俗的大众流行语进行炒作时，固然会迎合一部分消费者，但也不排除存在其可能会让另一部分消费者反感，进而疏离其品牌的风险。但作为一个精明的企业家，史玉柱显然了解这个风险，但他仍然这么做了，说明其对目标客户的认识就是能够接受恶俗营销文化的消费者。巨人公司的有数百万用户，至少从史玉柱的判断而言，他们中的绝大多数都能接受这样的炒作文化。

最后，社会文化当然不会全都是阳春白雪，但“屌丝”那么粗俗的词汇竟然如此流行，利用这种恶俗字眼进行炒作的商家居然可以凭如此“无厘头”的噱头获得大众关注，且完全不顾忌可能遭致其消费者反感，这确实也需要我们进行反思。

作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。